La legitimidad del Derecho Penal del enemigo

Como afirma el profesor GÜNTHER JAKOBS debemos entender como Derecho al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, es decir, que tienen un rol, el Derecho configura normativamente a la sociedad, en el caso del Derecho penal cumple la función de garantizar la identidad normativa de la sociedad generando expectativas de comportamientos que son estabilizadas contrafácticamete por la pena.

Siendo ello así, la pena es coacción con un significado simbólico que comunica que el hecho realizado por el autor es irrelevante, pues la norma que éste ha pretendido desautorizar sigue manteniendo su vigencia a pesar de su comportamiento, y por tanto, continúa configurando la identidad normativa la sociedad, ésta réplica demostrativa simbólica frente al hecho punible manifiesta que el autor del hecho es considerado persona en Derecho, pues si no fuera así no sería necesario contradecir su hecho a través de la pena.

El injusto penal es por tanto una protesta contra la vigencia de la norma, contra la configuración de la sociedad, su autor pone en tela de juicio la validez de una norma en una situación concreta, no obstante, el delito no es el fin de la comunidad ordenada sino sólo una irritación de ésta.

Por ello, si bien todo delincuente en principio no deja de ser ciudadano, hay quienes con su comportamiento demuestran una persistencia en la comisión de delitos, lo cual les hace perder su status de persona para pasar a calificarlos como individuos peligrosos, pues en estos casos la expectativa de un comportamiento como persona es defraudada constantemente, lo cual anula la disposición de tratar a éste delincuente como persona.

Siendo ello así, el concepto de persona en estos casos no puede mantenerse de modo puramente contrafáctico debido a que no se observa por parte del autor del hecho delictivo una corroboración cognitiva, no manifiesta su interés de ser parte del estado comunitario legal, en consecuencia, no puede seguir siendo tratado como persona en Derecho.

Es en este contexto es que surge la necesidad de controlar a aquellos individuos que constituyen una fuente de peligro instaurando un Derecho penal con base en reglas que procuren seguridad para el ordenamiento jurídico, pues se debe proteger a quienes sí se comportan como personas, y porque además no se puede combatir a estos delincuentes de la misma manera que aquellos ciudadanos que delinquen de manera excepcional o por error.

De esta manera surge el Derecho penal del enemigo como una respuesta del Derecho penal ante aquellos individuos peligrosos que pretenden vivir, en palabras de HOBBES, en un estado de naturaleza permanente, privando de seguridad a las demás personas que conducen sus actos dentro del estado comunitario legal.

En este orden de ideas, quienes pretenden negar la necesidad de configurar un Derecho penal distinto para quienes viven de manera permanente en un estado de ausencia de legalidad rechazando la legitimidad del ordenamiento jurídico y buscando su destrucción, ponen en riesgo la configuración del Derecho penal del ciudadano, pues no permiten hacer una diferenciación entre ambos polos del Derecho penal.

Por ello, en la medida que exista un Derecho penal del enemigo claramente delimitado, como señala el profesor GÜNTHER JAKOBS, es menos peligroso para los ciudadanos, pues no se entremezcla todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo.

Por lo cual es totalmente legitimo que el Estado proceda de dos modos distintos con los delincuentes: pues puede ver en ellos personas que delinquen, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico, debido a que no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento como persona en derecho, por lo tanto, no deben ser tratados como tal ya que con ello se vulneraría el derecho a la seguridad de los ciudadano.

En este sentido, la reacción del Estado frente a esta criminalidad no busca la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino la eliminación de un peligro de daños futuros, por ello, la punibilidad se adelanta hacia los actos preparatorios del delito, y la pena se dirige a la evitación de hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.

Dichos rasgos también se presentan en el ámbito del Derecho procesal penal y penitenciario, a través de la flexibilización de las garantías procesales y el recorte de beneficios penitenciarios.

En resumen, en el Derecho penal del ciudadano la función de la pena es la contradicción del delito, la negación de la negación en palabras de HEGEL, en el Derecho penal del enemigo es la eliminación de un peligro mediante la coacción física, ya que quien por principio se conduce de un modo desviado no debe ser considerado como persona, sino debe ser combatido como enemigo; sin embargo, esta coacción tiene límites, ya que el Estado no ha de excluir al enemigo de todos sus derechos, y debe contenerse de hacer todo lo que es libre de hacer para no cerrar la puerta a un cambio de comportamiento del enemigo, lo que podría conllevar a que recupere su status de persona.

Bibliografía:

- Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del enemigo, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2003.
- Jorge Fernando Perdomo Torres et al, Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI: Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Ara Editores, Lima, 2005.

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