jueves, 24 de noviembre de 2011

El error en los elementos normativos del tipo

1. Introducción.

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo mostrar algunas de las teorías que en dogmatica penal han tratado de dar solución al problema de explicar si el error en los elementos normativos del tipo configura un error de tipo, o un error de prohibición.

Para ello hemos recurrido, sobre todo, a las ideas de la profesora de la Universidad Autónoma de Barcelona, Celia Suay Hernandez, plasmadas en su artículo sobre “Los elementos normativos y el error”, publicado en el Tomo XLIV del Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, al Libro de Derecho penal - Parte General del profesor Claus Roxin, y finalmente al Libro de Derecho Penal Económico – Parte General del profesor Percy García Cavero.

2. Definición de los elementos normativos.

Frecuentemente se conviene en que la expresión "elemento normativo" la introduce en la dogmática penal Max Ernst Mayer en 1915. Sin embargo, Herberger señala como origen un trabajo de Eduard Kohlrausch publicado en 1904, en un libro colectivo en memoria del centenario de la muerte de Kant[1].

Los elementos normativos se van a caracterizar con precisiones ontológicas, epistemológicas y sistemáticas, que se corresponden con las siguientes notas:

a) No son perceptibles sensorialmente, y
b) Están referidos a procesos de valoración o de comprensión intelectual no descriptivos.

Para comprender las consecuencias sistemáticas que resultan de la introducción de los elementos normativos en la dogmática penal, es útil recordar que según el estado de la teoría del delito en aquel momento, al tipo se lo caracterizaba sin referencias a contenidos de valor. Según la conceptualización de Beling, el tipo sólo contiene elementos objetivos, es decir elementos cuya realización en el mundo exterior es perceptible sensorialmente. Mayer, al igual que Beling, diferencia entre esencia de la antijuridicidad y su relación con el tipo. Sin embargo, para Beling la antijuridicidad es puramente negativa, antijurídico significa meramente contrariedad (formal) al Derecho. Por el contrario, Mayer define la antijuridicidad materialmente: antijuridicidad es contrariedad a las normas de cultura. Las normas jurídicas no son sino normas de cultura reconocidas por el Derecho. Un comportamiento no es antijurídico porque sea típico, sino que es típico porque es antijurídico (contrario a una norma de cultura). No obstante, para Mayer la tipicidad sigue siendo ratio cognoscendi de la antijuridicidad: el tipo penal da a conocer qué normas de cultura y en qué ámbito han sido reconocidas jurídicamente. Esa función indiciaria la da el tipo como un todo, es decir, la antijuridicidad del comportamiento la muestran la totalidad de los elementos típicos. Y es frente a esta regla donde aparecen los elementos normativos como excepción: en tanto, generalmente, la antijuridicidad es señalada por la totalidad de los elementos típicos, hay tipos que contienen elementos que no contribuyen a la función indiciaria, sino que más allá de esto, fundamentan la antijuridicidad. Estos son los elementos normativos del tipo. Para Mayer son parte, ratio essendi, puros elementos de la antijuridicidad, y por tanto impuros elementos del tipo, cuerpos extraños en él.

Tras la introducción de los elementos normativos éstos fueron aceptados rápidamente por la doctrina. Grünhut diferencia entre conceptos normativos estrictamente jurídicos y generales. Mezger los clasifica en tres grupos: jurídicos, culturales y subjetivos, en atención a la procedencia de los criterios de valoración. Más allá de esto, entiende que la interrelación entre los elementos del ser y los referidos al juicio de valor impide realizar una separación tajante entre tipicidad y antijuridicidad. De modo que la adecuación típica de una acción ya no es ratio cognoscendi sino ratio essendi de la antijuridicidad.

Conviene observar que la introducción de los elementos normativos, así definidos, está en la base de las profundas transformaciones originadas en el sistema del delito. Por una parte la puesta en discusión del sistema Liszt-Beling y su sustitución por el sistema causalista valorativo, y por otra, las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad que habrían de llevar al desarrollo del tipo total de injusto. Junto a ello, la discusión acerca de qué clase de conocimientos requieren los elementos normativos en las realizaciones dolosas y si un error en ellos es un error de tipo o de prohibición.

Del desarrollo posterior es conveniente señalar las dos posiciones más significativas respecto del procedimiento con el que el autor puede captar en el mundo de los hechos la especificidad de los elementos normativos. Ambas posiciones, que se mantienen fieles al presupuesto neokantiano de contraposición entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, pueden ser representadas por Mezger y Welzel, respectivamente.

Para Mezger, el autor ha de realizar una valoración en tanto que para Welzel lo que ha de realizar es un acto de comprensión intelectual. Para Mezger, lo específico de los elementos normativos es que precisan de una valoración de los hechos. Para Welzel, los elementos normativos se diferencian de los descriptivos, en que su contenido de significación sólo puede ser comprendido intelectualmente. En cualquier caso, para la imputación dolosa ni basta el mero conocimiento de los hechos, ni se necesita una exacta subsunción por parte del autor. Antes bien, éste ha de comprender la significación del elemento (típico) en su contenido material, sin que sea preciso que le dé un nombre concreto. Estas exigencias constituyen lo que se conoce con el nombre de valoración paralela en la esfera del profano, según expresión de Mezger, o de juicio paralelo en la conciencia del autor, en expresión de Welzel. Fórmulas, que tienen su antecedente en el criterio propuesto por Binding, de la subsunción al modo del profano.

Sin embargo, dichas indicaciones generales no son un criterio operativo eficaz para reconocer a los elementos normativos. En realidad, con la introducción de los elementos normativos se inició también el problema de su delimitación de aquellos otros elementos que no son normativos, y de su caracterización frente a los descriptivos. Cuestión hasta la fecha irresuelta, y cuestión en absoluto fácil de resolver desde estos presupuestos. Ello se pone en evidencia en la discusión iniciada por Welzel en torno a determinados tipos considerados abiertos, vinculados a expresiones tales como "adecuada a derecho", "válido jurídicamente", "competente", etc., cuyo contenido ha de ser completado con normas procedentes de otras ramas del Derecho[2], estas expresiones son presupuestos objetivos de la antijuridicidad del comportamiento, que no dependen del dolo. Es decir, los términos anteriormente citados, y otros análogos, son "especiales características de la antijuridicidad", no son circunstancias del hecho. Por tanto, un error sobre éstos es un error de prohibición según Welzel[3]. Junto a ellos estarían los elementos normativos referidos a expresiones tales como "carácter lascivo", "ajenidad", "embargo", "documento", "funcionario" etc. En este caso, determinados errores son errores de tipo según Welzel[4], y otros errores, en el caso de elementos normativos complicados, son, por el contrario, errores de subsunción equivalentes al error de prohibición según Welzel[5].

Roxin ha criticado la posición de Welzel porque no permite una nítida diferenciación entre los elementos del tipo, las causas de justificación y los momentos de la antijuridicidad. En general rechaza que esos elementos que para Welzel son especiales características de la antijuridicidad, sean exclusivamente tales elementos de la antijuridicidad, puesto que también contribuyen a la descripción del hecho[6]. Rechaza también que sean únicamente elementos pertenecientes al tipo. Según Roxin se trata de elementos que tanto aluden al injusto como a la antijuridicidad formal. Por tanto son elementos que han de ser situados tanto en el tipo como en la antijuridicidad. Consecuentemente, un error sobre ellos tanto puede llevar a un error de tipo como a un error de prohibición. Habrá error de tipo en tanto la falsa representación tenga que ver con su aspecto descriptivo determinante de lo injusto. Habrá error de prohibición en tanto el error, con un correcto conocimiento de las circunstancias que constituyen el injusto, haya recaído sobre la prohibición[7]. Con Roxin se da entrada a lo que se conoce como elementos de valoración global del hecho.

También se ha relativizado la distinción entre elementos normativos y descriptivos, dado que también los elementos descriptivos contienen componentes normativos. No obstante, y a pesar de la relativización mencionada, los autores siguen diferenciando, al menos conceptualmente, entre elementos descriptivos y normativos.

Tischler, historiador y último monografista en Alemania de este tema, reconoce que no se ha establecido una clara delimitación entre los elementos descriptivos y normativos. El problema consiste en que, por una parte, los elementos normativos contienen ciertos momentos de realidad comprensible sensorialmente, es decir elementos descriptivos. Por otra parte, los elementos descriptivos señalan también contenidos que van más allá de la pura cognición; de modo que su significación social no puede ser comprendida mediante un mero conocimiento de los hechos. Por tanto, el dolo referido a elementos descriptivos del tipo presupone también una valoración paralela en la esfera del profano. Aunque ciertamente en muchos elementos descriptivos esa valoración va dada con el conocimiento de los hechos. En ellos, el paso de la percepción sensorial a la comprensión de su contenido de significación social es sencillo, en tanto que en los normativos el paso de la aprehensión sensorial a la comprensión intelectual del contenido de sentido puede ser difícil y complicado. Entre los elementos descriptivos y normativos no hay ninguna diferencia cualitativa fundamental, sino cuantitativa; ninguna diferencia en cuanto a la clase de comprensión, sino de grado. Todos los elementos del tipo son más o menos descriptivos o normativos. Para este autor, y ahora según consideraciones prácticas, el tránsito del error sobre elementos normativos del tipo al error de prohibición es tan resbaladizo, la frontera entre ambos es tan difusa, que la jurisprudencia puede traspasarla en ambas direcciones[8].

3. Objeto del error.

En primer lugar ha de ser resuelta una cuestión que concierne al objeto del error: ¿sobre qué recae el elemento intelectivo que es presupuesto del dolo?; sobre las palabras del texto legal, sobre los conceptos jurídicos (aunque sea al nivel del profano) o sobre los hechos del acontecimiento concreto.

En este punto citamos las posiciones de Schlüchetr y de Kaufmann que representan la corriente que refiere el objeto del error a los hechos. Para la primera, el elemento intelectivo está referido a un ámbito de un estado de cosas que forma parte de la extensión de los componentes del elemento típico que aluden al bien jurídico. En la posición de Kaufmann el elemento intelectivo del dolo también está referido a los hechos. Pues si bien es cierto que en el proceso dinámico o comunicativo de imputación lo que se analiza es la conciencia del sujeto configurada por el lenguaje común, esta conciencia de lo injusto parte del estereotipo o modelo de comportamiento (injusto) que se hace patente con la producción del hecho, y no desde la redacción legal, a diferencia de lo que ocurre con la conciencia del juez.[9]

Esta segunda corriente es la que creemos correcta: el objeto del error se ha de referir a los hechos acaecidos, a la situación concreta, a un determinado ámbito de un estado de cosas. Es decir, el objeto del dolo está referido a la extensión del término legal concretado en el supuesto correspondiente. Y ello ha de ser así porque los hechos efectivamente acaecidos constituyen inequívocamente la perspectiva del autor. Si el autor algo conoce o algo ignora, es seguro que ese algo tiene que ver con el hecho producido antes que con los conceptos jurídicos, es decir, con la intensión de los términos legales. Los elementos típicos (construcciones conceptuales, no lo olvidemos) no forman parte del mundo del profano; de su mundo forman parte sujetos, objetos, eventos, o relaciones que son denotadas extensional o referencialmente por los términos legales. Sobre todo ello, pues, ha de recaer el conocimiento del autor.

Mas una cosa es el objeto del elemento intelectivo del dolo y otra el modus operandi en el proceso de imputación, que si no se realiza en la cabeza del juez como dice Kaufmann, al menos es seguro que lo realiza el juez. En este punto hay que tener en cuenta que no puede ser constatado empíricamente si el elemento intelectivo ha recaído o no sobre su objeto. Sin embargo, sí que es susceptible de verificación esa conciencia del injusto configurada verbalmente en el lenguaje común a la que se refiere Kaufmann: el juez puede indagar qué nombre, o qué descripción, o a qué modelo de comportamiento refiere el autor el hecho que acaeció realmente, o el género al que pertenece ese hecho, y luego contrastarlo con su calificación técnica. Es en este sentido que el juez tiene que servir de mediador entre el lenguaje común del mundo del autor y el mundo del lenguaje técnico de la ley penal. En mi opinión, esta es una reformulación convincente de la llamada valoración paralela, pues aquí se parte de los hechos y desde ellos se va hacía las palabras; por el contrario, según el procedimiento tradicional, calificado el hecho según las categorías dogmáticas del jurista, a continuación se examinan los conocimientos jurídicos del profano como si se tratara de dos planos diferentes. Este planteamiento está próximo a la contrastación de intensiones[10] de que habla Herberger[11]: la intensión privada del lenguaje del autor y la oficial, del lenguaje de las instancias jurídicas de decisión. Como Herberger ha advertido, aunque no se disponga de un procedimiento exacto para llevar a cabo la confrontación de intensiones, esta manera de proceder tiene la ventaja que obliga al juez a hacer dos tipos de fundamentaciones acerca de: a) si el autor utiliza una intensión que se aparta de la intensión jurídica ordinaria, y b) si ambas intensiones son suficientemente parecidas. En el primer caso es importante indagar acerca de las causas que han llevado a una separación de las intensiones.

La segunda cuestión a discutir es la amplitud en la que el elemento intelectivo del dolo del sujeto ha de abarcar el ámbito fáctico denotado por el elemento típico. Consecuentemente con la adscripción a una teoría del delito basada en el bien jurídico, como punto de partida nos alineamos con esa antigua tradición que desde Frank orienta la teorización del error en el bien jurídico. Pues la expresión bien jurídico no sólo connota un concepto dogmático de la teoría del delito y de la pena como intensión, sino que también denota un ámbito fáctico como extensión. Es en ese ámbito fáctico donde los sujetos desarrollan su actividad social; y es ese ámbito de la realidad el que el sujeto ha de conocer o ignorar para actuar, respectivamente, con dolo o bajo error.

4. Delimitación entre error de tipo y de prohibición.

El Derecho penal conoce, junto al error de tipo al error de prohibición, el cual concierne a la situación en que el sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y actúa por tanto dolosamente, pero no obstante considera permitido (es decir no antijurídico) su hecho. Quien p.ej. graba la llamada telefónica de otro en una cinta magnetofónica sin consultar al interlocutor sabe que "registra en un soporte de sonido la palabra de otro no pronunciada públicamente", actúa por tanto dolosamente. Si en ese caso el sujeto cree que su comportamiento está permitido, se trata de un error de prohibición, que deja intacto el dolo y que únicamente en caso de ser invencible excluye la culpabilidad y con ello la punibilidad, pero que en otro caso conduce sólo a una atenuación facultativa de pena. El error de tipo no afecta por tanto al conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad, sino tan sólo al de las circunstancias del hecho.

Sin embargo, la cuestión acerca de si el error que recae sobre elementos normativos del tipo lleva a un error de tipo o de prohibición, no es pacífica; las mayores dificultades se producen en el análisis de los supuestos concretos: sobre todo si hay que decidir si se está, o no, ante un elemento normativo. El problema tiene su origen en la diversidad terminológica y conceptual[12].

Según Roxin en las circunstancias normativas del hecho el conocimiento presupone su comprensión intelectual. A quien no ha comprendido que la cosa que toma es propiedad de otro, sino que, por las razones que sea, se considera a sí mismo su propietario, le falta el conocimiento de la circunstancia del hecho "ajena" y con ello el dolo, de modo que no puede ser castigado por hurto. Teniendo en cuenta el hecho de que muy raramente existen elementos puramente descriptivos y puramente normativos, ambas formas de conocimiento son ciertamente necesarias en la mayoría de las circunstancias del hecho, puesto que sus elementos descriptivos deben ser percibidos sensorialmente y sus contenidos normativos deben ser comprendidos. Así, v.gr. el dolo de la destrucción de documentos presupone en primer lugar que el sujeto p.ej. se dé cuenta de que echa al horno un escrito junto con periódicos viejos; si tal es el caso, debe además haber comprendido que ese escrito no le pertenece y que estaba destinado a constituir una prueba en el tráfico jurídico. Sólo la conjunción de ambas cosas integra el dolo.

La comprensión intelectual que caracteriza el dolo típico en los elementos normativos no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos empleados por la ley, sino que basta con que el contenido de significado social del suceso incriminado aludido (el contenido) con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Se habla entonces de una "valoración paralela en la esfera del profano". Tal "valoración paralela" se corresponde por tanto con el conocimiento necesario para el dolo, porque objeto del dolo no son los conceptos jurídicos o la antijuridicidad de la acción, sino las "circunstancias del hecho", es decir, los hechos externos junto con su significado social.

Así pues, cuando alguien es acusado de daños, porque ha sacado el aire de las ruedas de un coche que no le pertenece para retener a su propietario durante algunas horas, no puede discutir con éxito su dolo en relación con el elemento "dañar" con la fundamentación de que él siempre se había representado sólo como daño la agresión en la substancia de una cosa (como v.gr. el rajar las ruedas). Porque se entiende por dañar cualquier menoscabo no irrelevante, aunque sea pasajero, de la utilidad de la cosa. Este se ha dado aquí y ha sido conocido en toda su extensión por el sujeto desde su punto de vista de profano, de manera que hay que afirmar su dolo de dañar. El sujeto ha comprendido todo lo que constituye un daño: su suposición errónea de que únicamente una lesión de la substancia es un "daño" en el sentido de la ley es sólo un error sobre la definición del concepto "daño", pero no un desconocimiento de circunstancias que para el legislador valen como "daño". Se habla aquí de un error de subsunción. Un error de subsunción no excluye nunca el dolo típico. Puede sin embargo fundamentar un error de prohibición, cuando el sujeto, debido a una falsa subsunción, no considera prohibida su conducta, sino que cree p.ej. que "travesuras" tales como dejar escapar el aire de las ruedas estarían toleradas por el legislador.

Los ejemplos de errores de subsunción pueden presentarse prácticamente en todos los elementos normativos, pues el profano casi nunca acierta con una subsunción jurídica exacta. Un ejemplo muy citado lo ofrece el concepto de documento. Cuando un camarero constata mediante rayas en el posavasos de la cerveza cuántos "medios litros" ha bebido un cliente, al cliente que para ahorrarse dinero borra alguna de estas rayas no le falta el dolo de la falsedad documental por el hecho de que se haya representado como documento sólo un escrito formalizado. Pues es documento toda declaración de pensamiento materializada mediante cualquier clase de signos, que haya de servir como prueba en el tráfico jurídico. Como el cliente sabía que el camarero quería constatar con fuerza probatoria con ayuda de las "rayas" la cantidad de consumiciones, había comprendido en una "valoración paralela" el sentido social del suceso y con ello todo lo que induce al juez a caracterizar las rayas como "documento"; puesto que el sujeto sabía también que borrar algunas rayas modificaba el contenido del conjunto de la declaración, hay que afirmar el dolo de la falsedad documental.

Hay sin embargo casos en los que el contenido de sentido social no puede ser entendido sin una determinada calificación jurídica. Entonces la calificación jurídica acertada pertenece a la comprensión intelectual de la circunstancia del hecho de que se trate y es requisito del dolo. Así acontece en el elemento "ajena". "Ajena" significa: que es propiedad (exclusiva o copropiedad) de otro. Si alguien, por mucho que sea debido a consideraciones jurídicas equivocadas, se toma a sí mismo por el propietario de la cosa (en realidad ajena) de la que se aprovecha para sí o daña, no puede ser castigado por hurto, apropiación indebida o daños; pues no ha entendido siquiera de modo social-profano que la cosa pertenece a otro. Cosa distinta sucede con el dolo cuando p.ej. un estudiante ha adquirido un libro conjuntamente con un compañero y, al dejar de vivir en la misma casa, se lo lleva para su uso exclusivo sin autorización del otro. Aquí existe un hurto frente al copropietario y el sujeto no puede discutir su dolo con la fundamentación de que había creído que sólo es "ajena" una cosa que es propiedad exclusiva de otro. Eso sería nuevamente un error de subsunción producido por una falsa definición; el estudiante sabía que la cosa no le pertenecía a él solo y con ello ha comprendido todo lo que ha inducido al legislador a caracterizar como "ajena" para él una cosa que es sólo copropiedad del sujeto.

Así nos encontramos de acuerdo con Roxin cuando señala que no es correcto por tanto decir que las valoraciones jurídicas erróneas ("errores de Derecho") podrían ser siempre sólo errores de subsunción y, en su caso, de prohibición, sino que depende: cuando el sentido social de una circunstancia del hecho es comprensible y se comprende sin conocimiento del concepto jurídico que la caracteriza, las falsas interpretaciones jurídicas (subsunciones erróneas) dejan intacto el dolo. Cuando por el contrario una concepción jurídica equivocada vela al sujeto el sentido social de su actuación (cree que se queda con una cosa propia en vez de una ajena, que protege a un inocente en vez de a un criminal), tal error excluye el dolo en relación con el elemento normativo en cuestión. El dolo por tanto, en el Derecho penal vigente, está concebido, desde la perspectiva del saber, como conocimiento del sentido social, no de la prohibición jurídica. Es esta idea la que sustenta la regulación diferenciada del error de tipo y de prohibición.

Por ello acertadamente Roxin indica que de lo mencionado líneas arriba se deduce una ulterior consideración importante para la delimitación del error de tipo respecto del error de prohibición: cuando un error concierne únicamente a la antijuridicidad de la acción típica, se trata de un error de prohibición aun cuando se refiera a una circunstancia del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en sí el juicio de antijuridicidad como tal. Así sucede en los elementos de valoración global del hecho.

Sin embargo, en los casos en los que, para comprender el sentido social de la conducta, se ha de haber efectuado la valoración jurídica, tal valoración pertenece también al dolo aun cuando sea prácticamente idéntica al juicio de antijuridicidad. Así p.ej. el error sobre la existencia de una deuda tributaria excluye el dolo del delito de fraude fiscal. Pues el dolo de quien, aunque sea debido a consideraciones jurídicas errónea, cree no deber impuesto alguno no abarca siquiera al modo del profano aquel perjuicio al fisco que es propio del delito de fraude fiscal. De la misma manera el dolo del delito de omisión de asistencia familiar presupone el conocimiento de la existencia del deber de alimentos y de la propia capacidad de prestación. Pues quien, incluso a causa de concepciones jurídicas erróneas, no posee ese conocimiento no quiere, ni siquiera al modo del profano, disputar a nadie su derecho de alimentos.

No obstante, la corrección general de la distinción entre error de tipo y de prohibición no depende de que la misma sea practicable en cada uno de los tipos, sino que, el rigor de la teoría de la culpabilidad se puede contrarrestar precisamente exigiendo para el dolo la realización de una valoración jurídica allí donde sin ella no puede alcanzarse tampoco un conocimiento profano del significado social de la propia conducta.

Especialmente difícil y discutida resulta la delimitación del error de tipo y el de prohibición en las leyes penales en blanco. Estas son tipos que sólo contienen una norma sancionadora, pero que dejan sin embargo su integración a otras leyes, reglamentos o incluso actos administrativos. En tales casos un error sobre la existencia de la norma integradora o la suposición de una causa de justificación inexistente es un error de prohibición, mientras que el error sobre circunstancias del hecho de la norma integradora excluye el dolo.

Sin embargo, la distinción entre el error de tipo y de prohibición, cuando intervienen elementos normativos que remiten a una norma jurídica, resulta difícil de establecer porque no se cuenta con una solución plenamente satisfactoria.

El problema está en que los tipos con elementos normativos jurídicos incluyen en su extensión normas jurídicas, dotadas a su vez de intensión y extensión, cuyo conocimiento es necesario para actuar dolosamente. En este ámbito también se hace necesario diferenciar técnicamente entre el error de tipo y el error de prohibición, pues de lo contrario se van a dar efectos indeseables, en particular, arbitrariedad.

Cierto es que como señala Kaufmann[13], hay una diferencia entre el conocimiento referido al injusto material de lo que podríamos considerar delitos tradicionales y el que se requiere en los delitos económicos, de tráfico, contra el medio ambiente o político. Por ello, se puede constatar que hay casos en los que el legislador ha definido la conducta típica con determinados elementos que presuponen el conocimiento de cierta forma de contrariedad al Derecho, generalmente extrapenal. En estos casos, el desconocimiento de algún elemento típico (los normativos) puede consistir, precisamente, en el desconocimiento de una forma de antijuridicidad no penal. No obstante, ello no significa que aquí no se pueda diferenciar entre el error de tipo y el error de prohibición. A decir verdad, el conocimiento de ese forma menor de antijuridicidad, administrativa, fiscal, civil, etc., conlleva una función de alerta.

Ahora, ¿cómo diferenciar pues en tales casos el error de tipo del error de prohibición? La distinción conceptual entre ambas clases de errores no presenta problemas, comparativamente con los que se dan en los supuestos concretos. Ahora bien, si la definición de lo que es error de tipo y error de prohibición se establece, además de conceptualmente, desde la perspectiva del sujeto, es decir, desde los hechos que son la extensión de los términos legales, es posible diferenciar:

a) El error del sujeto que recae sobre hechos y cosas, con sus correspondientes características relativas al bien jurídico, sean efectos jurídicos, sociales, comunicativos, etc.: error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal.

b) El error del sujeto acerca de la posición en la que él mismo se ha colocado por su hecho (típico y antijurídico penalmente), frente al Ordenamiento Jurídico en su conjunto: creencia errónea de actuar lícitamente, o error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

En este supuesto no es necesario que el sujeto sepa que se enfrenta al Derecho penal en particular, o que sea consciente de la punibilidad de su conducta; sino que basta que sepa que se enfrenta a alguna rama del Derecho, tenga el propio sujeto una visión global o particularizada del Ordenamiento Jurídico.

Ciertamente que en muchas ocasiones el conocimiento del ámbito fáctico denotado por los elementos del tipo, llevará aparejado el conocimiento de una forma de contrariedad al Derecho, y por tanto, materialmente concurrirán tanto los elementos del error de tipo como del de prohibición. Pero si respetamos la estructura de la teoría del delito, conceptualmente se ha de dar prevalencia al error de tipo. Ello, por otra parte, no agota las posibilidades del error de prohibición en estos casos, pues claramente se dará si se actúa bajo la creencia errónea de que concurre una causa de justificación, en tanto, claro está, no se hubiera producido ningún error sobre los elementos del tipo (tampoco sobre los normativos).

En esta orden de ideas, Suay Hernández propone acertadamente como regla práctica diferenciar entre a) el error del sujeto que recae sobre hechos y cosas, sean efectos jurídicos, sociales, comunicativos, etc.: error de tipo. Y b) el error del sujeto acerca de la posición en la que él mismo se ha colocado por su hecho (típico y antijurídico penalmente), frente al Ordenamiento Jurídico en su conjunto: error de prohibición.

Finalmente queremos citar las ideas de García Cavero[14], quien desde un punto de vista funcional normativo precisa que el dolo es solamente conocimiento suficiente de la aparición del riesgo que genera un deber de evitación, expresado como deber de no emprender o interrumpir la acción riesgosa. Este autor indica que se ha llegado a la conclusión de que todos los elementos del tipo penal requieren de una percepción y de un proceso de valoración. El conocimiento necesario para la atribución del dolo se presenta de esta manera como un proceso de conocimiento por percepción sensorial y de valoración. No hay elementos descriptivos y normativos, sino una percepción sensorial y una valoración que permite al autor conocer que lleva a cabo un hecho delictivo. De esta manera, una comprensión normativa del dolo debe llevar a la afirmación de que el conocimiento del autor no se constata sino que se imputa. Dicho conocimiento adquiere así una configuración distinta, en la media que deja de ser un fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza del autor durante la realización del delito y se convierte en una imputación de conocimiento con criterios normativos. Así, para determinar el conocimiento del autor debe partirse de las competencias de conocimiento que cada rol impone a su titular, siendo además necesario que el autor haya podido alcanzar estos conocimientos en circunstancias personales.

En esta línea de ideas García Cavero señala que el error de tipo consiste en la negación de la imputación subjetiva dolosa por la imputación al autor de una situación penalmente levante de desconocimiento de la realización de la conducta típica. Para la imputación jurídico-penal del hecho no basta la sola defraudación objetiva de la orina, sino que se requiere, además, imputar el conocimiento suficiente de tal defraudación al autor. En los casos de error de tipo se presenta una defraudación objetiva de la norma, pero se niega la imputación al autor del conocimiento de esta defraudación. La negación de tal conocimiento abarca no solamente el desconocimiento e la realización de los elementos del tipo penal, sino también el desconocimiento de la significación global del hecho como defraudatorio de una norma penal. Anota además que, lo que fundamenta el error de tipo es la imputación normativa de una situación de desconocimiento de los elementos del tipo o del sentido global de la conducta típica. Esta referencia a los elementos del tipo no significa que se rompa contacto con la realidad, en tanto, como ya lo señalamos, el Derecho penal no se encuentra cerrado a su entorno, sino que determina la imputación a partir de un hecho real.

Por ello, si la imputación de conocimiento del hecho típico (dolo) se puede dividir teóricamente en imputación de conocimiento por percepción sensorial e imputación de conocimiento por procesos de valoración, el error sobre los elementos del tipo podrá tener lugar, por su parte, en la imputación de defectos cognitivos o defectos de valoración. Aun cuando los procesos cognitivos y las valoraciones en una persona no se presenten por separado, resulta ciertamente posible poner el punto de ruptura de la imputación de conocimiento en la percepción sensorial o en la valoración de lo percibido.

De esta forma para García Cavero puede existir:

a) El error por defectos cognitivos: Esta primera forma de manifestación del error sobre los elementos del tipo se configura con base en la atribución de defectos percepción sensorial, capaces de producir una representación falsa o incompleta de las circunstancias fácticas del suceso. La representación incorrecta de la realidad lleva al autor a considerar su hecho como supuestamente irrelevante. Un ejemplo de esta forma de error sería el hurto que comete una persona que, por no haber percibido bien, cree ponerse su abrigo, cuando en realidad ha cogido uno que no le pertenece. Se trata de la atribución de un error de percepción del autor sobre las circunstancias fácticas del hecho que excluye la imputación subjetiva a título de dolo.

b) El error por defectos de valoración: En el error por defectos de valoración no se atribuye una incorrecta percepción sensorial de los aspectos empíricos o fácticos del suceso, sino un desconocimiento por una incorrecta valoración de estos aspectos típicamente relevantes. Se parte de que el sujeto conoce las circunstancias fácticas que rodean su actuación, pero yerra sobre la significación social o jurídica de tales circunstancias. El error por defectos de valoración puede, a su vez, dividirse en los siguientes:

b.1) Error en la valoración de sustratos materiales: Estos supuestos de error engloban los casos en los que se atribuye al autor la correcta percepción sensorial de un objeto concreto, pero también la incorrecta asignación de un significado que no se corresponde con el recogido por el tipo penal. El reconocimiento de la posibilidad de un error por defecto de valoración de sustratos materiales confirma, según García Cavero, su afirmación sobre la poca viabilidad dogmática de la diferencia tradicional entre elementos descriptivos y normativos del tipo. Conceptos tan diversos como acreedor, bien mueble, documento, pueden dar pie también a una situación de error en la valoración sobre la pertenencia de ciertos sustratos materiales a tales conceptos. Un sujeto podría argumentar, por ejemplo, que entiende que los trabajadores no son acreedores de la empresa y que perjudicarles en un procedimiento concursal no configura, por tanto, un delito contra el sistema crediticio, o puede que el autor entienda que una factura no constituye documento y proceder a su falsificación sin temor a una sanción penal. Ya que las normas jurídicas están redactadas con cierto grado de abstracción, siempre es posible alegar un error sobre la pertenencia de los sustratos materiales al significado que poseen los conceptos utilizados para describir la conducta prohibida. La posibilidad de argumentar esta apreciación individual no asegura, sin embargo, su relevancia normativa.

b.2) Error en la valoración de circunstancias: El error sobre la valoración del hecho no se reduce a la correspondencia de un objeto material con la significación conforme tipo penal, sino que el tipo penal puede contener otros aspectos del hecho delictivo como estado, relación, predicados de valor, en los que cabe también admitir normativamente una situación de error. Dentro de estos supuestos puede citarse, por ejemplo, el caso de error respecto de la ajenidad de la cosa en los delitos patrimoniales (relación de pertenencia de un objeto a un sujeto) o el caso de error sobre la situación de posición monopólica en el mercado que exige el delito de abuso de posición económica (situación de un sujeto en el mercado). Estos supuestos de error no recaen sobre un objeto en sí, sino que dependen de un determinado orden de los objetos y su relación con los sujetos participantes o la comunidad, lo cual se determina mediante un proceso de valoración.



[1] Eduard Kohlrausch. Uher deskriptive und normative Ele-mente im Vergeltungsbegriff des Strafrechts. Halle, 1904.
[2] Hans Welzel. Das deutche Strafrecht. 11ed. Berlin: Ed. Walter de Gruyter, 1969, p. 173 y s.
[3] Hans Welzel, 1969, p. 168.
[4] Hans Welzel, 1969, p. 166.
[5] Hans Welzel, 1969, p. 173 y s.
[6] Claus Roxin. Offene Tatbestände und Rechtsplichtmerkmale. Traduccion de Enrique Bacigalupo: Teoria del tipo penal. Tipos abiertos y elemtos del deber jurídico. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1979, Berluin: Ed. Walter de Gruyter and Co, 1970, p. 82.
[7] Claus Roxin, 1970, p. 132 y ss.
[8] Werner Tischler. Verbotsirrtum und Irrtum über normative Tatbestandmerkmale. Dogmengeschichte eines Abgrenzungspronlems. Berlin: Ed. Dunker and Humboldt, 1984, p. 365.
[9] Arthur Kaufmann. Die Parallelwetung in der Laienspähre. München, Ed. C.H. Beck´schen, 1982, p. 29.
[10] Haerberger recurre a los presupuestos de la Filosofía Analítica del Lenguaje, desde esta perspectiva lo relevante son las palabras del texto legal. Al principio han de estar las palabras. Solo después se podrá construir, conceptualizar o valorar tanto cuanto se quiera. De acuerdo con presupuestos analíticos vamos a considerar que las palabras, símbolos o términos, son los elementos primitivos, y las reglas semánticas las que establecen la relación entre los símbolos del lenguaje y su significado. El significado de un símbolo o palabra se determina a través del sentido o intensión y de la referencia o extensión que se le ha asignado en el lenguaje de que se trate. La intensión está referida al mundo de los conceptos, dogmatica o definiciones explicativas; estos conceptos son connotados por la expresión correspondiente. La extensión, en cambio, nos lleva al conjunto de objetos reales a los que se designa o se refiere la palabra.
[11] Maximiliam Haerberger. Die Die deskiriptiven und normativen im Strafrecht. En Jurustische Methodenlehre und analytische Rechtsphilosophie, AAVV a cargo de Hans-Joachim KOCH, Ed. Athneäum,1976, p.137.
[12] Francisco Muñoz Conde. El error en derecho penal. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 1989.
[13] Kaufmann, 1982: 32 y s.
[14] Percy García Cavero. Derecho Penal Económico. Editorial Grijley, 2da Edición, Tomo I, 2007, Lima, p. 481 y ss.